Nederlandse rechter wijst voor het eerst schadevergoeding toe in follow on-actie wegens schending van het kartelverbod

Voor het eerst in Nederland is er een schadevergoeding toegewezen voor aansprakelijkheid wegens kartelschade. In een vonnis van 10 juni 2015 heeft de Rechtbank Gelderland Alstom veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 14.1 miljoen aan Sep (tegenwoordig TenneT).

Schadevergoeding

De schadevergoeding bestaat uit de prijsopslag die Alstom kon hanteren door deel te nemen aan het Gas Insulated Switchgear-kartel. Omdat informatie over de prijsberekening van Alstom ontbrak heeft de rechtbank deze prijsopslag geschat door een vergelijking te maken met de prijzen bij een kartelgenoot (ABB) tijdens en na het kartel. Op basis hiervan wordt de prijsopslag geschat op EUR 14.1 miljoen en Alstom wordt veroordeeld dit bedrag als schadevergoeding aan TenneT te betalen.

Passing-on verweer (1)

Het vonnis is ook interessant vanwege de overwegingen over het door Alstom gevoerde passing-on verweer (doorberekeningsverweer). In de procedure heeft Alstom zich op het standpunt gesteld dat TenneT de schade bestaande uit de prijsopslag (deels) heeft doorberekend aan zijn eigen afnemers zodat TenneT niet de (volledige) prijsopslag als schade kan vorderen. Bij het beoordelen van dit verweer stelt de rechtbank voorop dat het zich, zolang de Hoge Raad en/of het Hof van Justitie van de EU niet anders heeft beslist, voegt naar de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014 in een soortgelijke zaak tussen TenneT en ABB c.s. In die procedure is de mogelijkheid tot het voeren van een doorberekeningsverweer geaccepteerd door het hof. De rechtbank verwijst ook nog naar de nieuwe Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken (zie hierover ook de recente bijdrage van ZIPPRO & MEIJER in MvV 2015, p. 114-126). Deze richtlijn bevat ook bepalingen betreffende het doorberekeningsverweer. De rechtbank wijst er echter op dat de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat geen terugwerkende kracht mag worden gegeven aan de nationale maatregelen die dienen ter implementatie van de richtlijn.

Daarom moet er een deugdelijke grondslag worden gevonden voor het doorberekeningsverweer in het Nederlandse schadevergoedingsrecht zoals dat gold toen de onrechtmatige daad werd gepleegd. In dit verband overweegt de rechtbank dat het geen uitgangspunt is van Nederlands schadevergoedingsrecht dat er geen sprake van schade is bij de afnemer van de inbreukmaker indien deze de prijsopslag later zelf doorberekend aan zijn eigen afnemers. De rechtbank wijst erop dat de prijsopslag een voor vergoeding in aanmerkende schadepost is waarover ook wettelijke rente gaat lopen. Daaraan voegt de rechtbank wel toe dat indien de afnemer later wordt gecompenseerd door ofwel (i) vergoeding van zijn schade door de inbreukmaker dan wel (ii) door doorberekening van de opslag aan zijn eigen afnemers, deze compensatie moet worden afgetrokken van het saldo van de nominale schade en de tot dan toe verstreken rente daarover.

Als complicerende factor noemt de rechtbank dat het in deze zaak lastig is om de schade vast te stelen die overblijft na doorberekening omdat deze doorberekening van de prijsopslag niet in een keer is gebeurd maar door Alstom gedurende vele jaren is verdisconteerd in de transporttarieven. Naar het oordeel van de rechtbank kan echter worden aangenomen dat, gesteld dat de prijsopslag gedurende een periode van 20 jaar voor in totaal 50% is doorberekend, de voor vergoeding in aanmerking komende schade meer is dan 50% van de prijsopslag vermeerderd met de wettelijke rente over deze 50% prijsopslag vanaf 1995.

Passing-on (2)

De “kapstok” die het meest in aanmerking komt voor de beoordeling van het doorberekeningsverweer is volgens de rechtbank artikel 6:100 BW (voordeelsverrekening). Op grond van artikel 6:100 BW dient als dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis naast een nadeel ook een voordeel oplevert voor het slachtoffer, hiermee rekening te worden gehouden bij het vaststellen van de schadevergoeding, voor zover dat redelijk is. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om kostenbesparingen, belastingvoordeel of verzekeringsuitkeringen.

De rechtbank onderkent dat, om het doorberekeningsverweer te kunnen scharen onder artikel 6:100 BW, het nodig is dat er een “ongekend ruime toepassing wordt gegeven aan het begrip ‘eenzelfde gebeurtenis’ en dat voorbij moet worden gegaan aan het vereiste causaal verband.” De rechtbank acht dit echter noodzakelijk om gevolg te geven aan de strekking van het arrest van het Hof Arnhem Leeuwarden. Volgens de rechtbank geldt in ieder geval onverkort dat het voordeel (het doorberekende deel van de prijsopslag) alleen van de door de inbreukmaker te betalen vergoeding moet worden afgetrokken ‘voor zover dit redelijk is’. Alstom heeft echter niets gesteld op grond waarvan het redelijk zou zijn om het doorberekende deel van de prijsopslag af te trekken. TenneT heeft daarentegen onweersproken gesteld (i) dat de kans dat de eindconsument Alstom kan aanspreken vrijwel nihil is en (ii) dat de aan TenneT uit te keren vergoeding gedeeltelijk weer ten gunste zal komen aan de eindconsument via een vermindering van toekomstige energieprijzen of belasting.

De rechtbank overweegt dat de aanvaarding van het doorberekeningsverweer van de inbreukmaker niet los kan worden gezien van het hoofddoel van de Richtlijn en de Europese rechtspraak en dat is dat bevorderd moet worden dat processuele en bewijsrechtelijke barrières worden geslecht om ervoor te zorgen dat alle afnemers in de keten, en uiteindelijk ook de consument, hun recht op schadevergoeding jegens de inbreukmaker geldend kunnen maken. De inbreukmaker behoort dezelfde schade echter niet te vergoeden aan de verschillende partijen die elkaar opvolgen in de keten van afnemers, omdat hij dan dubbel betaalt. Maar dit doet zich niet voor indien, zoals in dit geval, gevoeglijk kan worden uitgesloten dat de inbreukmaker aan de opvolgers in de keten enige schadevergoeding zal moeten betalen in verband met de bewijsproblemen van deze (eind)afnemers en de geringe strooischade van deze afnemers.

Ook weegt de rechtbank mee dat het aannemelijk is dat de aan TenneT toe te kennen schadevergoeding op zijn minst genomen in belangrijke mate ten goede zal komen aan diezelfde eindgebruikers, gedeeltelijk door doorberekening in de toekomstige energieprijzen en verder via de Staatskas. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het niet onredelijk dat TenneT c.s. in zekere zin wordt overgecompenseerd. Het alternatief waarin Alstom gefaciliteerd wordt om haar onrechtmatig verkregen winst te behouden is volgens de rechtbank in elk geval niet redelijk. De slotsom is dat het doorberekeningsverweer wordt verworpen.

Tot slot

Het vonnis is een bevestiging dat het doorberekeningsverweer in principe wordt geaccepteerd door de Nederlandse rechter. De manier waarop het doorberekeningsverweer op dit moment wordt getoetst, namelijk in de sleutel van artikel 6:100 BW met de bijbehorende redelijkheidstoets, maakt een (volledig) succesvol doorberekeningsverweer echter wel lastig.

De rechtbank plaats het doorberekeningsverweer in navolging van het Hof Arnhem-Leeuwarden volledig in het kader van de voordeelsverrekening (art. 6:100 BW). Daarbij worden de grenzen van 6:100 BW wel heel erg ver opgerekt en wordt door de rechtbank gesteld dat voorbij wordt gegaan aan het vereiste causaal verband. De vraag is dan ook of art. 6:100 BW eigenlijk wel een deugdelijke grondslag is voor het doorberekeningsverweer. Daarbij kan ook een vraagteken worden geplaats bij het aanmerken van doorberekende schade als “voordeel”. Alternatief zou zijn het doorberekeningsverweer te beoordelen als een zuiver schadeverweer waarmee de aangesproken partij zich jegens de benadeelde partij verweert met de stelling dat deze geen of minder schade heeft geleden omdat de benadeelde de nadelige effecten van de mededingingsinbreuk heeft afgewenteld op zijn afnemer. Er behoeft dan helemaal niet meer te worden toegekomen aan voordeelsverrekening. De rechtbank lijkt ook niet helemaal ongevoelig voor deze mogelijkheid. Weliswaar oordeelt zij dat het doorberekeningsverweer niet betekent dat er bij doorberekening in het geheel geen schade is geleden (met verwijzing naar de wettelijke rente over de prijsopslag) maar zij geeft in dezelfde overweging wel toe dat de doorberekende bedragen moeten worden afgetrokken van de resterende vergoedingsplicht (zie hiervoor onder passing-on (1)). Dat de rechtbank toch de weg van de voordeelsverrekening bewandelt, heeft waarschijnlijk ook te maken met de keuze van de rechtbank aan te haken bij het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

De manier waarop het doorberekeningverweer wordt ingepast in de Nederlandse rechtsorde is niet een louter dogmatische discussie maar heeft belangrijke consequenties voor de praktijk. Indien de doorberekening wordt geplaats in de sleutel van 6:100 BW zal er immers een redelijkheidstoets plaatsvinden die in veel gevallen in het nadeel zal uitpakken van de inbreukmakende onderneming. Dat geldt niet als de doorberekening wordt behandeld als een zuiver schadeverweer.